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a) a discricionariedade predominante nos dois primeiros fica ausente neste último, no qual predomina o poder vinculante.
b) entre os dois primeiros pode haver implicações onerosas de ordem tributária, o que não pode decorrer deste último.
c) o poder regulamentar predomina nas relações entre os dois primeiros, mas não é exercido neste último.
d) os dois primeiros se inter-relacionam, no âmbito interno da Administração, enquanto este último alcança terceiros, fora de sua estrutura funcional.
e) não existe interdependência funcional entre os dois primeiros, a qual é necessária neste último, quanto a quem o exerce e quem por ele é exercido.
Comentário e resposta da questão:
"O gabarito preliminar oficial apresentado foi a letra “d”.
A afirmativa constante da letra “d”, entretanto, está incorreta. Isso porque os conceitos trabalhados na questão – poder hierárquico, poder disciplinar e poder de polícia – são, todos eles, inteiramente doutrinários, não pertencem ao direito positivo brasileiro.
Assim sendo, só se pode buscar na doutrina a eventual resposta pedida no enunciado.
Ocorre que a doutrina administrativista brasileira há muito tempo consagrou o entendimento de que o poder disciplinar incide no âmbito interno da administração pública, na aplicação de sanções disciplinares aos agentes públicos (pessoas que têm vínculo funcional com a administração pública), caso em que ele deriva do poder hierárquico, mas também se aplica a particulares que tenham com a administração pública algum vínculo jurídico específico (não funcional; eles não são agentes públicos), a exemplo de um contrato administrativo de prestação de serviços, hipótese em que o poder disciplinar nada tema ver com o hierárquico.
Veja-se, por exemplo, DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª Edição. São Paulo: Atlas, 2007, p. 82.
Do modo como foi redigida a letra “d” da questão ora impugnada, dois equívocos insuperáveis avultam.
O primeiro é afirmar, de forma categórica, que poder hierárquico e poder disciplinar se inter-relacionam, o que é verdade, única e exclusivamente no caso das sanções disciplinares aplicadas a servidores públicos, mas não – de jeito nenhum! – no caso de pessoas sujeitas à disciplina interna da administração que não sejam servidores públicos, a exemplo de alguém participando de um processo licitatório, de um concurso público ou que seja parte em um contrato administrativo. Vejam-se como exemplo as sanções previstas nos arts. 86 e 87 da Lei 8.666/1993 – é incontroverso que tais sanções encontram supedâneo no poder disciplinar, sem ter qualquer relação com o poder hierárquico, tampouco com o poder de polícia.
O segundo equívoco – que na verdade só reforça o primeiro – é afirmar que o poder de polícia “alcança terceiros, fora de sua estrutura funcional”, como se isso fosse uma exclusividade do poder de polícia, não aplicável ao poder disciplinar. A doutrina é uniforme ao apontar como distinção entre poder de polícia e poder disciplinar o fato de o primeiro decorrer de uma vinculação geral entre os particulares e a administração pública, existente (tal vinculação) pelo simples motivo de a pessoa viver em sociedade, ao passo que o segundo só existe quando alguém é ligado à administração por um vínculo jurídico específico, que pode ser funcional (servidores públicos) ou não funcional (particulares sujeitos à disciplina interna da administração).
Em resumo, a letra “d” está incorreta porque resulta de sua leitura que o poder disciplinar sempre teria relação com o poder hierárquico, o que está errado, e porque resulta de sua leitura que somente o poder de polícia alcançaria “terceiros, fora de sua estrutura funcional”, o que também está errado, conforme se demonstrou acima.
Dessarte, impõe-se a anulação da questão."
A afirmativa constante da letra “d”, entretanto, está incorreta. Isso porque os conceitos trabalhados na questão – poder hierárquico, poder disciplinar e poder de polícia – são, todos eles, inteiramente doutrinários, não pertencem ao direito positivo brasileiro.
Assim sendo, só se pode buscar na doutrina a eventual resposta pedida no enunciado.
Ocorre que a doutrina administrativista brasileira há muito tempo consagrou o entendimento de que o poder disciplinar incide no âmbito interno da administração pública, na aplicação de sanções disciplinares aos agentes públicos (pessoas que têm vínculo funcional com a administração pública), caso em que ele deriva do poder hierárquico, mas também se aplica a particulares que tenham com a administração pública algum vínculo jurídico específico (não funcional; eles não são agentes públicos), a exemplo de um contrato administrativo de prestação de serviços, hipótese em que o poder disciplinar nada tema ver com o hierárquico.
Veja-se, por exemplo, DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª Edição. São Paulo: Atlas, 2007, p. 82.
Do modo como foi redigida a letra “d” da questão ora impugnada, dois equívocos insuperáveis avultam.
O primeiro é afirmar, de forma categórica, que poder hierárquico e poder disciplinar se inter-relacionam, o que é verdade, única e exclusivamente no caso das sanções disciplinares aplicadas a servidores públicos, mas não – de jeito nenhum! – no caso de pessoas sujeitas à disciplina interna da administração que não sejam servidores públicos, a exemplo de alguém participando de um processo licitatório, de um concurso público ou que seja parte em um contrato administrativo. Vejam-se como exemplo as sanções previstas nos arts. 86 e 87 da Lei 8.666/1993 – é incontroverso que tais sanções encontram supedâneo no poder disciplinar, sem ter qualquer relação com o poder hierárquico, tampouco com o poder de polícia.
O segundo equívoco – que na verdade só reforça o primeiro – é afirmar que o poder de polícia “alcança terceiros, fora de sua estrutura funcional”, como se isso fosse uma exclusividade do poder de polícia, não aplicável ao poder disciplinar. A doutrina é uniforme ao apontar como distinção entre poder de polícia e poder disciplinar o fato de o primeiro decorrer de uma vinculação geral entre os particulares e a administração pública, existente (tal vinculação) pelo simples motivo de a pessoa viver em sociedade, ao passo que o segundo só existe quando alguém é ligado à administração por um vínculo jurídico específico, que pode ser funcional (servidores públicos) ou não funcional (particulares sujeitos à disciplina interna da administração).
Em resumo, a letra “d” está incorreta porque resulta de sua leitura que o poder disciplinar sempre teria relação com o poder hierárquico, o que está errado, e porque resulta de sua leitura que somente o poder de polícia alcançaria “terceiros, fora de sua estrutura funcional”, o que também está errado, conforme se demonstrou acima.
Dessarte, impõe-se a anulação da questão."
Como a ESAF manteve o gabarito, podemos entender então que, para provas dessa banca, os poderes hierárquico e disciplinar se inter-relacionam, no âmbito interno da Administação, enquanto que o poder de polícia alcança terceiros, fora da sua estrutura funcional.
Resposta: Letra D
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